Un poco de historia sobre compliance.
Cuando mediante el Real Decreto de 22 de agosto de 1885 se publica en España el Código de Comercio, el legislador de entonces regulaba una realidad económica muy diferente a la actual. En el siglo XIX la mayoría de los operadores económicos eran pequeños comerciantes individuales que realizaban transacciones en mercados locales, y las grandes compañías o sociedades mercantiles eran la excepción. ¿Cómo han evolucionado las cosas desde entonces, hasta llegar a la responsabilidad penal de las empresas y la implantación de planes de compliance?
La ideología liberal dominante en la etapa de la codificación hizo que la regulación decimonónica protegiera la libertad de comercio y la autonomía de la voluntad, con un muy escaso intervencionismo estatal salvo en sectores considerados estratégicos por el Gobierno. Las salvaguardias para garantizar el correcto desempeño por parte de los comerciantes se introdujeron en el Código Penal, regulando distintas figuras delictivas de las que tan sólo podían responder las personas físicas, partiendo del principio generalmente admitido en la época según el cual societas delinquere non potest.
Pero las cosas iban a empezar a cambiar pronto, con el desarrollo del mercantilismo moderno. Ya en los inicios del siglo XX en los Estados Unidos de América comienzan a sentarse las bases de un cambio de paradigma. Sin duda alguna, el primer hito fue el caso de la New York Central & Hudson River Railroad Co. contra los Estados Unidos de América, en 1909. Se trató de un asunto penal en el que unos directivos de la compañía ferroviaria incurrieron en una actividad delictiva relacionada con los precios de los billetes y las tarifas de carga, fijando unos descuentos que no se remitieron a la Interstate Comerce Comission (ICC), beneficiando con ello a su propia compañía ferroviaria en detrimento del resto. Pues bien, la Corte Suprema de los Estados Unidos no sólo procesó a los empleados de la compañía ferroviaria que cometieron el ilícito penal, sino que igualmente procesó y condenó a la propia New York Central & Hudson River Railroad Co., razonando que el delito se había cometido en beneficio de la propia sociedad y que el mantenimiento del viejo principio latino según el cual societas delinquere non potest tan sólo podía conducir a la impunidad de los abusos que las compañías ferroviarias cometían para saltarse las leyes antimonopolio.
Un segundo hito podemos fijarlo en el crash bursátil de 1929 en los Estados Unidos de América. La colosal dimensión que alcanzó el llamado jueves negro, que dio lugar a la Gran Depresión, forzó el establecimiento de una serie de reformas financieras y nuevas regulaciones para las sociedades mercantiles. El gobierno estadounidense comenzó entonces una política más intervencionista sobre el mercado y las sociedades de capital, al haber evidenciado la crisis bursátil de 1929 que las fuerzas del mercado, por sí solas, eran incapaces de autorregularse. El Gobierno debía exigir a las compañías que cumplieran una serie de estándares éticos en su actividad empresarial, al objeto de evitar que el sistema capitalista colapsara por los excesos cometidos.
Más allá de aquellos antecedentes remotos del moderno compliance, es con los grandes escándalos políticos y financieros de los años 70 y 80 cuando el Estado comienza a tomarse en serio la necesidad de prevenir la comisión de delitos en el seno de las empresas. Podríamos decir que todo empezó con Nixon y el caso Watergate. En el año 1977 los Estados Unidos de América aprueban la Foreing Corrupy Practices Act (FCPA), cuyo objetivo fundamental fue establecer controles para evitar que las empresas estadounidenses influyeran en funcionarios o autoridades extranjeras mediante sobornos para conseguir contratos. De hecho, una investigación del Gobierno en la época acreditó que alrededor de 400 compañías estadounidenses admitían haber hecho pagos ilegales o, al menos, cuestionables por más de 300 millones de dólares a funcionarios extranjeros, políticos, y partidos políticos extranjeros.
Tras la aprobación de la Foreing Corrupy Practices Act las empresas estadounidenses comenzaron a afrontar serios problemas de competitividad en las transacciones internacionales. Por una parte, cada vez tenían más difícil desarrollar prácticas corruptas para captar grandes contratos internacionales, como consecuencia del marco regulatorio de la FCPA y su aplicación. Pero por otra parte, las grandes compañías americanas veían cómo empresas europeas que no sentían la presión de sus propios Gobiernos para luchar contra la corrupción en las transacciones internacionales se adjudicaban jugosos contratos mediando pagos ilícitos a los poderes adjudicatarios de dichos contratos. Así las cosas, las compañías estadounidenses presionaron a su Gobierno para que éste a su vez presionara al resto de Gobiernos para que se implantaran medidas rigurosas para combatir la corrupción en los negocios internacionales. Así, en 1985 se crea el Comité COSO (Comittee of Sponsoring Organizations of the Treadway Comission), una iniciativa del sector privado que comenzó a marcar pautas para la mejora del control interno en las organizaciones y prevenir la comisión de pautas corruptas en las empresas.
En 1997, se firma en el ámbito de la OCDE por presiones del Gobierno estadounidense el Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones económicas internacionales. Este convenio ha sido suscrito por 41 países, entre los que se encuentran Estados Unidos, España, los países de la UE y Rusia, entre otros.
Tras ello, se produce en 2001 el escádalo ENRON en Estados Unidos. ENRON era una gran compañía energética norteamericana con sede en Houston, que empleaba a más de 20.000 personas y desarrollaba gasoductos y plantas de energía por todo el mundo. Básicamente, lo que ocurrió fue que se desarrollaron unas prácticas contables fraudulentas avaladas por la entonces prestigiosa empresa auditora Arthur Andersen, que desapareció a raíz del escándalo, que hizo que la compañía ENRON cayera en picado en bolsa, creando en su caída una crisis financiera global.
A raíz del escándalo de ENRON, en el año 2002 se aprueba en Estados Unidos la Sarbanes-Oxley Act que reforma la contabilidad de las empresas y pretende proteger a los inversionistas, monitorizando a las empresas que cotizan en la NYSE (Bolsa de valores de Nueva York). En la Sarbanes-Oxley Act se fijan también los primeros criterios de corporate compliance, fijando la obligación de que las empresas dispongan de un Código Ético que obligatoriamente debe comunicarse a una agencia gubernamental, y en el que deben fijarse medidas para la prevención de delitos empresariales.
La United States Sentencing Comission aprueba en 2004 sus Federal Sentencing Guidelines, en las que se establecen los criterios para la imputabilidad de responsabilidad penal a las empresas. En este sentido, es interesante destacar que la ley americana establece una vis atractiva sobre su jurisdicción, de tal forma que no sólo quedan sometidas a un enjuiciamiento en los Estados Unidos las empresas nacionales, sino también las corporaciones extranjeras siempre y cuando los hechos objeto de enjuiciamiento tengan una mínima vinculación con los Estados Unidos. Como ejemplo de la aplicación práctica de esta política, está el caso FIFA que ha provocado la caída del anterior presidente del organismo y la cúpula de la organización. También es interesante resaltar que en la práctica norteamericana, la responsabilidad penal de las sociedades suele acabar en un pacto entre el Gobierno y la compañía involucrada que evita el juicio, a cambio del pago de multas astronómicas y una especie de “intervención” de la empresa sancionada, que queda sometida durante años a la monitorización de las autoridades para evitar que las conductas fraudulentas se reproduzcan.
El Reino Unido aprueba en 2010 la UK Bribery Act, que también recoge la vis atractiva de los Tribunales británicos en relación con las prácticas de empresas extranjeras. Es de destacar que la aprobación de esta ley generó mucha oposición en las empresas británicas por la pérdida de competitividad que les podía suponer en el extranjero. De hecho, los primeros intentos de aprobación de la Ley se produjeron en 2002, y no se consiguió hasta 2010 que el Parlamento aprobara la norma. El Reino Unido establece en su norma que la empresa queda exenta de responsabilidad penal si tiene implantado un sistema de corporate compliance. Para ello, el Ministerio de Justicia publicó en el año 2011 unas directrices para aclarar a las empresas qué requisitos deben tener los modelos de prevención penal para que las empresas queden exentas.
Estos son los antecedentes que llevan al legislador español a introducir en la reforma del Código Penal operada en 2010 la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En parte, el sistema español se ha basado en el peculiar Decreto legislativo italiano de 2001, que si bien combate las prácticas corruptas en las empresas desde el derecho administrativo sancionador, lo hace en el marco de un procedimiento penal y mediante un Juez penal. La opción del legislador español ha sido la de eliminar de nuestro sistema normativo el principio societas delinquere non potest. Desde 2010, en España la societas delinquere potest. Esta grave consecuencia puede evitarse, tal y como establece la UK Bribery Act, si la empresa tiene implantados modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir la comisión de delitos en el ámbito de la sociedad.
En 2015, se reforma nuevamente el Código Penal y se refuerza la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aclarando los requisitos que deben reunir los planes de compliance para permitir que la empresa quede exonerada de responsabilidad penal.