¿Un Comité de ética en las PYMES?
Con motivo de la implantación de los sistemas de prevención de riesgos penales en las empresas, estamos recomendando encarecidamente también a las pequeñas y medianas empresas que en la estructura de estas sociedades se implante un Comité de ética corporativa que asuma funciones no sólo de vigilancia del cumplimiento normativo, sino que implique un avance decidido hacia el buen gobierno corporativo más allá de lo que estrictamente imponen las normas legales.
El vigente código penal, en su artículo 31 bis apartado 2, regla 2ª, prevé que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención de riesgos penales implantado en la persona jurídica debe ser confiado a un órgano con poderes autónomos de iniciativa y de control, o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica. Sin embargo, el apartado 3 del artículo 31 bis contiene la siguiente excepción: “En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.” ¿Cuáles son estas empresas? Las que indica el artículo 258 de la Ley de Sociedades de Capital, que establece lo siguiente: “1. Podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: a) Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros. b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros. c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta. Las sociedades perderán la facultad de formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior. 2. En el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias expresadas en el apartado anterior.” Por consiguiente, debemos partir de la consideración de que en la mayoría de las PYMES no será necesario para lograr la exención de responsabilidad penal de la propia sociedad disponer de un comité de ética corporativa, lo cual no quiere decir que tenerlo no sea recomendable y muy conveniente para la sociedad. En nuestra opinión, disponer de un Comité de ética corporativa supone una inestimable colaboración para el órgano de administración de la sociedad, ya que le permitirá estar bien asesorado en la adopción de decisiones críticas en la empresa, que el administrador ya no deberá adoptar en solitario. A nivel de reputación empresarial, supone una excelente carta de presentación para la empresa en cuanto le permite exhibir su compromiso inequívoco con los valores éticos en la gobernanza corporativa. A efectos penales, los jueces valorarán muy positivamente que una PYME no sólo disponga de un sistema efectivo de prevención de riesgos penales, sino que además tenga instaurado un comité de ética corporativa aún cuando ello no sea obligatorio legalmente, lo que con un alto grado de probabilidad conducirá a una declaración de exención de responsabilidad penal para la empresa.
La composición del Comité de ética. En este punto es importante acertar. El Comité de Ética corporativa debe contar en su composición bien con el administrador de la sociedad, bien con un consejero que tenga encomendadas las funciones de compliance. Además, es conveniente que formen parte del mismo los directivos o trabajadores de la sociedad que tengan a su cargo departamentos de la empresa implicados en la política ética de la compañía. Entendemos que esto no es contrario a los “poderes autónomos de iniciativa y control” a que se refiere el Código penal, sino muy necesario precisamente para la efectividad de dichas tareas de iniciativa y control. Junto a ellos, es fundamental que se integren en este órgano consejeros independientes, como abogados externos, economistas, referentes sociales e incluso miembros destacados de las organizaciones empresariales o profesores universitarios. En definitiva, se trata de disponer de un órgano mixto en el que el equipo habitual de trabajo de la empresa se deje influir en la toma de decisiones por personas absolutamente independientes, con la perspectiva de que la empresa no sólo sea rentable económicamente para sus socios, sino también responsable socialmente.
Funciones del Comité de Ética. El comité de ética corporativa lógicamente tendrá asignadas las funciones del compliance en la empresa, para lo cual tal y como exige el código penal deberá disponer de poderes autónomos de iniciativa y control y la capacidad de supervisar los controles internos que tenga establecidos la empresa. Singularmente, el Comité de ética sería el órgano encargado de la instrucción y toma de decisiones derivadas del canal de denuncias que debe tener implantado la empresa. Anualmente, el comité de ética corporativa debería revisar el mapa de riesgos penales de la empresa, actualizar los procesos internos como consecuencia de los cambios legales que se hayan podido operar, auditar la eficacia del sistema de compliance y actualizar el protocolo de prevención de riesgos penales. Pero además de esto, existe un buen elenco de decisiones corporativas que se pueden someter también al previo dictamen del Comité de ética de la empresa, con independencia de que sea finalmente el órgano de administración de la sociedad quien deba adoptar las decisiones. Por ejemplo, la realización de operaciones vinculadas, la aprobación de las condiciones generales de contratación de la empresa, los contratos que superen una determinada cuantía, las operaciones con personas vinculadas a los administradores sociales, etc. Con ello, se avanzará en transparencia e incluso en seguridad jurídica para los propios administradores de la sociedad, que podrán acreditar que determinadas decisiones críticas han sido previamente sometidas al análisis crítico de un Comité de ética corporativa del que participan expertos independientes.
Con motivo de la implantación de los sistemas de prevención de riesgos penales en las empresas, estamos recomendando encarecidamente también a las pequeñas y medianas empresas que en la estructura de estas sociedades se implante un Comité de ética corporativa que asuma funciones no sólo de vigilancia del cumplimiento normativo, sino que implique un avance decidido hacia el buen gobierno corporativo más allá de lo que estrictamente imponen las normas legales.
El vigente código penal, en su artículo 31 bis apartado 2, regla 2ª, prevé que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención de riesgos penales implantado en la persona jurídica debe ser confiado a un órgano con poderes autónomos de iniciativa y de control, o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica. Sin embargo, el apartado 3 del artículo 31 bis contiene la siguiente excepción: “En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.” ¿Cuáles son estas empresas? Las que indica el artículo 258 de la Ley de Sociedades de Capital, que establece lo siguiente: “1. Podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: a) Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros. b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros. c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta. Las sociedades perderán la facultad de formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior. 2. En el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias expresadas en el apartado anterior.” Por consiguiente, debemos partir de la consideración de que en la mayoría de las PYMES no será necesario para lograr la exención de responsabilidad penal de la propia sociedad disponer de un comité de ética corporativa, lo cual no quiere decir que tenerlo no sea recomendable y muy conveniente para la sociedad. En nuestra opinión, disponer de un Comité de ética corporativa supone una inestimable colaboración para el órgano de administración de la sociedad, ya que le permitirá estar bien asesorado en la adopción de decisiones críticas en la empresa, que el administrador ya no deberá adoptar en solitario. A nivel de reputación empresarial, supone una excelente carta de presentación para la empresa en cuanto le permite exhibir su compromiso inequívoco con los valores éticos en la gobernanza corporativa. A efectos penales, los jueces valorarán muy positivamente que una PYME no sólo disponga de un sistema efectivo de prevención de riesgos penales, sino que además tenga instaurado un comité de ética corporativa aún cuando ello no sea obligatorio legalmente, lo que con un alto grado de probabilidad conducirá a una declaración de exención de responsabilidad penal para la empresa.
La composición del Comité de ética. En este punto es importante acertar. El Comité de Ética corporativa debe contar en su composición bien con el administrador de la sociedad, bien con un consejero que tenga encomendadas las funciones de compliance. Además, es conveniente que formen parte del mismo los directivos o trabajadores de la sociedad que tengan a su cargo departamentos de la empresa implicados en la política ética de la compañía. Entendemos que esto no es contrario a los “poderes autónomos de iniciativa y control” a que se refiere el Código penal, sino muy necesario precisamente para la efectividad de dichas tareas de iniciativa y control. Junto a ellos, es fundamental que se integren en este órgano consejeros independientes, como abogados externos, economistas, referentes sociales e incluso miembros destacados de las organizaciones empresariales o profesores universitarios. En definitiva, se trata de disponer de un órgano mixto en el que el equipo habitual de trabajo de la empresa se deje influir en la toma de decisiones por personas absolutamente independientes, con la perspectiva de que la empresa no sólo sea rentable económicamente para sus socios, sino también responsable socialmente.
Funciones del Comité de Ética. El comité de ética corporativa lógicamente tendrá asignadas las funciones del compliance en la empresa, para lo cual tal y como exige el código penal deberá disponer de poderes autónomos de iniciativa y control y la capacidad de supervisar los controles internos que tenga establecidos la empresa. Singularmente, el Comité de ética sería el órgano encargado de la instrucción y toma de decisiones derivadas del canal de denuncias que debe tener implantado la empresa. Anualmente, el comité de ética corporativa debería revisar el mapa de riesgos penales de la empresa, actualizar los procesos internos como consecuencia de los cambios legales que se hayan podido operar, auditar la eficacia del sistema de compliance y actualizar el protocolo de prevención de riesgos penales. Pero además de esto, existe un buen elenco de decisiones corporativas que se pueden someter también al previo dictamen del Comité de ética de la empresa, con independencia de que sea finalmente el órgano de administración de la sociedad quien deba adoptar las decisiones. Por ejemplo, la realización de operaciones vinculadas, la aprobación de las condiciones generales de contratación de la empresa, los contratos que superen una determinada cuantía, las operaciones con personas vinculadas a los administradores sociales, etc. Con ello, se avanzará en transparencia e incluso en seguridad jurídica para los propios administradores de la sociedad, que podrán acreditar que determinadas decisiones críticas han sido previamente sometidas al análisis crítico de un Comité de ética corporativa del que participan expertos independientes.
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